庭外重组协议获得强制执行力的公证路径探析（一）

庭外重组作为一种成本相对较低的企业拯救机制，兼具灵活性与保密性，在保护企业声誉的同时还能维持企业的经营控制权及其与市场的联系，更有利于实现企业的价值最大化。因此在实践中被困境企业广泛运用，成为企业拯救体系的重要组成部分。在我国，熔盛重工、中钢集团和中铁物资等都曾通过庭外重组走出困境。

问题在于，庭外重组过程中无司法权介入，因此在该过程中所达成的庭外重组协议，完全基于债权人债务人的意思自治。这决定了其具有民事合同的性质，属于民事契约，适用民法框架下的契约机制而非企业破产法，通常不具有直接强制执行效力。一旦一方不履行或不配合，另一方将面临较大的法律风险及执行困难，重组方案亦难以顺利实施，最终导致利益遭受较大损失。我国债委会机制就属于典型的庭外重组，但有关数据显示，在成立金融机构债委会的发行人中，后续出现债券违约情况的约占八成。[1]虽然另一方可以通过诉讼等法律途径来维护自身权益，但是，此类程序耗时长、费用高，同时使庭外重组丧失了保密性等优势，显然对陷入困境的企业不利。

近年来，司法实务正在探索预重整制度，试图将庭外重组和司法重整相结合，以期赋予当事人自主协商的重组方案以强制执行力。[2]但在实践中，法院以司法权力对预重整进行干预的现象较严重。一些法院对预重整直接进行司法干预，甚至使之变成不受法律规制和约束的“变相司法重整”。[3]这实际上使得预重整变为重整程序在时间点上的前移，反而架空了程序严格的重整制度。[4]而仲裁等非诉讼纠纷解决机制如欲发挥有效作用，很大程度上有赖于其强制执行力的有效存在。因此，探索一条赋予庭外重组协议强制执行力的路径就显得很有必要。目前立法上并无庭外重组的专门规定。本文认为，在现有法律框架下，脱困的重要路径是通过公证赋予庭外重组协议强制执行效力。此举能够克服私人协议不具有强制执行力的不足，且无需通过诉讼即可快速强制执行，减少了程序耗费及费用支出，提高了重组的执行效率。这既有利于保障协议各方遵守协议，又有利于保证庭外重组的制度性优势。

需要说明的是，实践中，除本文探讨的通过公证赋予庭外重组协议强制执行效力外，还存在通过预重整衔接司法程序、在特定情形下强制批准通过“庭外安排方案”（如荷兰）及通过成立“公司重组合作委员会”使内部裁定具有约束力（如韩国）等路径。鉴于不同路径的复杂性与差异性，同时受限于文章篇幅，本文将聚焦通过公证赋予庭外重组协议强制执行效力，以期为庭外重组制度的实践效能提升提供理论支撑。其他路径的可行性分析留待后续展开。

此后，最高人民法院、司法部和中国银监会于2017年联合下发《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》[9]（以下简称《金融债权风险防控的通知》）。通知第一条规定强制执行公证条件，第二条则进一步扩大了强制执行公证的范围，即将银行金融机构运营中所签署的各类融资合同、债务重组合同、担保合同及保函等纳入公证债权文书的范围。由此，强制执行公证的债权文书范围扩大至金融领域。那么庭外重组协议是否满足上述条件，能否将其纳入具有强制执行效力的公证债权文书范畴呢？

首先，可赋予强制执行效力的公证债权文书须“具有给付货币、物品、有价证券的内容”，这是因为债权文书的内容须具有可执行性，而劳务的给付显然并不能强制执行。庭外重组协议通常是有关债务人和债权人协商债务偿还的安排，实质是对债权数额和债务期限进行调整，内容以债务调整和资产重构为核心。有关债务调整的内容，集中于企业的存量债务，通过削减债务以拯救企业，如债务减免、偿还延期、债务转让、债权转让、债权转为股权等；有关资产重构的内容，集中于企业的存量资产，通过盘活有效资产以拯救企业，如贷款、增资、并购、担保权行使限制和增量融资担保等。[12]常见的债务清偿方案通常涉及给付性条款，一般包括货币给付条款、有价证券给付条款和以物抵债条款等，如分期偿还本金利息、以物抵债和债转股等。若条款中明确约定债务人向债权人支付货币、交付特定资产或转让股权和债权等内容，且明确了其具体金额及计算标准，则应当认为其“具有给付货币、物品、有价证券的内容”，因为此类约定涉及的给付内容确为货币、物品或有价证券，且并不属于不可强制执行的范围。

其次，可赋予强制执行效力的公证债权文书要求“债权债务关系明确，对给付内容无疑义”。庭外重组协议通常需要详细列明各方的债权债务，包括债务金额、履行顺序、履行期限和偿还方式等，债务履行期限和强制执行标的名称、种类、数量和计算标准等内容由双方协商，达成一致后在协议中明确约定。如果双方达成一致并无疑义，则可认为权利义务明确无歧义，即其债权债务关系也是明确的，因此应当认为其“债权债务关系明确，对给付内容无疑义”。

最后，公证与诉讼的主要区别之一在于，申请公证的当事人对其权益不存在争议，而民事案件的当事人对其权益存在争议。因此，强制公证必须得到债务人愿意接受强制执行的承诺，如债务人不承诺，就说明债务人未放弃诉权，应允许其通过诉讼程序解决纠纷。[13]如果庭外重组协议中债务人明确签署自愿接受强制执行条款，且公证程序合规时，应当认为“愿意接受强制履行的承诺”。

       综上所述，本文认为，通常情况下，庭外重组协议能够满足《联合通知》第一条规定的三个条件，应当认为其属于“赋予强制执行效力条件的其他债权文书”，从而可以经过公证赋予强制执行效力。

       此外，对于抵押合同、反担保合同、授信合同和融资租赁合同等法律关系复杂且曾被裁定过不予执行的合同，法院也不再以合同是否属于《联合通知》所列举的合同或合同反映的法律关系是否复杂而简单作出认定，而是通过判断个案中公证书反映的法律关系是否明确、执行证书确认的给付标的是否具体进行认定。[16]如最高人民法院在（2016）最高法执复61号执行裁定中认为，公证债权文书明确约定华融公司对晓安公司享有本金为430，000，000.00元的债权，同时对重组收益、履行期限、方式、违约责任和担保责任等作出了明确约定，该文书具有给付货币的内容，债权债务关系明确。公证程序中，债务人和担保人对债务重组协议、各担保协议以及补充协议的内容均予以确认，并作出了自愿接受强制执行措施的意思表示。因此，该文书符合法律规定的公证机关赋予强制执行效力的债权文书的条件和范围，应予执行。

第一，或有条款。当协议内容包含业绩对赌等或有条款时，为满足“债权债务关系明确”的要件，需要适用补充协议，或通过排除条款处理。

第二，非给付性条款。当协议内容涉及业务结构调整等非给付性条款时，因其不符合“给付内容明确”要件，需要与给付性条款进行分离，对给付性条款单独办理赋强公证。

第三，特别程序条款。当协议内容涉及债务豁免时，须遵守《企业国有资产法》及《上市公司重大资产重组管理办法》的有关规定，避免因未履行法定程序而无效的风险；当协议内容涉及股权交易时，须遵守《外商投资法》以及相关行业监管规定，避免因违反强制性规定而无效的风险。

第四，公司治理条款。当协议内容涉及公司治理时，须遵守《公司法》的有关规定，如履行董事信义义务等，避免因涉嫌损害公司利益而导致派生诉讼并被追责。此外，因庭外重组的协议性质，“债务人同意”在实践中往往较为复杂，且存在未经股东同意的董事行为被股东诉讼追责的风险。[18]因此，当协议内容涉及公司治理时，须遵守《公司法》的有关规定。

此外，关于庭外重组的程序尚无明确的法律规定，通常情况下为债务人与债权人点对点地进行，所达成的协议对特定债权人和债务人具有约束力。在涉及债权人较多时，主张不同诉求的各债权人难以达成一致，所达成的协议对其他不参加的债权人或异议债权人难以产生约束力。但已有司法实践认可经债委会集体意志形成的会议纪要对债委会成员有约束力。[20]对于未签署协议但以实际履行行为予以支持的债权人，该协议亦可能产生约束效力。[21]公证赋予此类重组协议强制执行法律效力时，应当及时通知相关债权人，以保障其权利。