内容摘要：

    风险预防原则产生于并主要作用于海洋环境保护领域，但国际法律文件对其内涵有不同的界定，但对其核心价值与精神有着相对统一的认识。作为一个正在形成中的国际习惯法上的原则，风险预防原则在海洋环境保护中既发挥着积极作用，又有其消极的一面。我们应当扬长避短，积极利用风险预防原则为我国的海洋环境保护和经济发展助力。

关键词：

    风险预防原则 国际习惯法 海洋环境保护
    现代科学技术的高速发展为人类征服和改造自然提供了有力的工具，但这并不能消除自然灾害等风险对人类的影响，同时这些科学技术本身也存在着潜在的危害性。在这样的背景下，人类深深感到有必要对自然保持敬畏，对科学技术的发展保持谨慎。在人类无法控制和消除全部风险的情况下，预防风险的发生就成为人类面对未知世界可以做出的最优选择之一。而在海洋这个对人类而言尚属陌生的领域，风险的预防尤其重要。由此，风险预防原则成为海洋环境保护法律制度中的一个重要原则。
    一、风险预防原则在海洋环境法中的发展及其内涵
    风险预防原则（Precautionary Principle）最早始于20世纪60年代的德国环境法中“Vosorgepnnzip”这一概念，该原则进入国际法始于海洋环境保护领域。1984年第一次保护北海国际大会通过的部长宣言中提出了“采取建立在最佳可行技术基础上的风险预防措施来从源头减少排放，控制空气质量”。这是国际文件中第一次出现“风险预防”的表述，然而，该文件中所用的术语是“风险预防措施”，没有将其作为法律原则进行表述。1987年第二次保护北海国际大会通过的《伦敦宣言》第16段提出：“因此同意1.接受保护北海海洋生态的原则，通过减少持久性的、有毒的和易于生物累积物质的源头排放；通过最佳可行技术和其他适宜措施的适用。尤其是当有理由推定某些物质可能会对海洋生物资源造成某种损害或危害时，即使没有科学证据证明在排放和危害之间存在因果关系时仍要适用上述措施……”这是国际文件中第一次明确将“风险预防”作为原则提出。
    此后在诸多涉及海洋环境保护的国际法律文件中出现了风险预防原则的表述，使其地位得以进一步确立并发展。这些国际法律文件从形式上看，既包括各类国际条约，也包括各类国际组织或者国际会议的决议；从内容上看，既有专涉海洋环境保护领域，也有关注环境保护一般问题涵盖海洋环境保护领域的，还有涉及其他领域（如大气）环境保护而与海洋环境环境保护领域交叉的。
    但是在不同的国际文件中出现对“风险预防原则”的阐述是不同的，另外在不同场合对“风险预防”的表述也是不同的，有“风险预防原则”、“风险预防措施（Precautionary Measures）”和“风险预防方法（Precautionary Approach）”三个术语。因此，在分析“风险预防原则”时，就需要解决两个问题：一是如何界定风险预防的内涵？二是风险预防原则、风险预防措施和风险预防方法三个术语是否同一概念？
    关于第一个问题，目前风险预防原则的表述主要不同表现在以下两个方面：一是适用的对象。如该原则在《伦敦宣言》、《保护波罗的海海洋环境公约》等法律文件针对的是向海洋排放或者引入可能造成损害的物质的行为，而在《国际海豚保护项目协定》等一些物种保护协定则将物种养护和管理行为以及对生物资源的捕捞行为作为对象。二是可采取的预防措施。大多数公约未对预防措施的实施施加限制，但有少量公约，如《地中海海洋环境保护和海岸带保护条约》要求所采取的预防措施要考虑是否符合成本效益。这些不同使得不同法律文件中风险预防原则的内涵不尽相同，导致其内容的模糊性和原则的不确定性。[ 有学者认为，关于风险预防原则的定义有20种或者更多，而各种表述之间并不相互兼容。陈海嵩：《风险预防原则理论与实践反思》，《北方法学》2010年第3期。]
    不同国际法律文件中的风险预防原则的内涵上的不同实际上该原则内在本质的体现，也符合了海洋环境保护的实际需求。风险预防原则是以“科学的不确定性”为其基础的，而不是以行为和损害结果间的确定性因果关系为基础，因此，在我们无法给“风险预防原则”一个确定的内容，只能交由具体情境下的人来具体判断。同时，海洋环境包括了多种不同领域，其涵盖范围之广，使得我们无法在其中给出一个统一的“风险预防原则”的定义，这不仅因为所涉及每一领域科学技术的差异，而且不同文化中的人对风险及预防手段的认识也是不同的。同时，不同法律文件由于涉及不同海洋环境保护领域而具有各不相同的宗旨和目标，对风险预防原则的表述也就各有侧重。
    但在国际海洋环境法律文件中，我们仍然能找出“风险预防原则”的公约数，即其共同内容和核心精神，包括：

    1.存在着对环境造成严重的或者不可逆转的损害的风险；

    2.科学上的不确定性，即该种风险是否存在、损害后果是否发生以及某种行为或者活动与损害后果之间的因果关系具有不确定性；3.科学上的不确定性不能作为推迟或者拒绝采取行动的理由。简言之，只要有造成一定程度环境损害的可能性，即使其概率较低，没有必然的因果关系，也需要采取措施防止风险的发生。
    在第二个问题上，欧盟条约一般采用风险预防原则这一术语，而全球协定更倾向于采用风险预防方法或风险预防措施这样的措辞。这三个术语之间是否存在分别，不同的学者间存在着更大的分歧。有学者认为，三个术语，特别是风险预防原则与风险预防方法之间没有什么差别。但相当一部分学者认为：风险预防原则适用于需要高额成本、具有不可逆转的损害的那些高度不确定性的情形，而风险预防方法则适用于那些不确定性的程度及潜在成本水平仅仅是很大而且造成不可逆转的损害的可能性更小的场合。[ 有关这一分歧的分析，可参见【英】帕特莎·波尼，埃伦·波义尔：《国际法与环境》，那力、王彦志、王小钢译，高等教育出版社2007年第1版，第109页。]这种理论上的争论限于国际法律文件自身文字含义的高度抽象性而难以得出一个统一的结论。
    在1999年国际海洋法法庭在“南方蓝鳍金枪鱼案”中曾经支持新西兰和澳大利亚的请求，采取暂时性措施向日本发出停止捕捞的命令，后来该案因程序问题被撤销。但从该案可以看出，法院所作出的风险预防措施具有紧急性和暂时性，其与具有稳定法律地位的法律原则具有本质的区别。[ 陈海嵩：《风险预防原则理论与实践反思》，《北方法学》2010年第3期。]
    虽然对这三个术语的关系有着各种不同的解读，但从风险预防原则的发展过程来看，三者间是存在着密切的联系的。法律原则是从法律体系的规则和制度中归纳而来的，风险预防措施或者方法就其字面而言，是风险预防原则原则的内容与适用手段，当在某种情势下，风险预防措施或者方法的采用成为一种稳定的、普遍性的规则，就确立了风险预防作为一种原则的地位。而换个角度看，很多国际法律文件都是借用“风险预防措施”和“风险预防方法”的适用来表述“风险预防原则”的，如《联合国环境与发展会议宣言》中对风险预防原则（原则15）的表述为：“为了保护环境，各国应按照本国的能力，广泛使用风险预防措施。遇有严重或不可逆损害的威胁时，不得以缺乏科学充分确实证据为理由，延迟采取符合成本效益的措施防止环境恶化。” 
    二、风险预防原则在海洋环境保护法律制度中的地位
    风险预防原则的法律地位决定其能否在海洋环境保护中发挥作用以及作用的大小。目前学界关于风险预防原则在国际法中的地位存有争议，主要有以下三种观点：一是认为风险预防原则已经发展成为国际习惯法的基本原则；二是认为风险预防原则不是国际习惯法的基本原则；三是认为风险预防原则是正在形成之中的国际习惯法的基本原则。根据《国际法院规约》第38条第1款（丑）项之规定，国际习惯有两大要素：一是存在着通例（物质因素）；二是各国的法律确信（心理因素）。因而各种观点主要围绕着风险预防原则是否具备这两项要素展开论证。
    支持第一种观点的学者认为：风险预防原则已经出现在众多的国际法律文件中，并且已经为国际司法机构在几个案件中适用，因此已经具有了物质和心理两个因素，形成了国际习惯。
    而支持风险预防原则未成为国际习惯法基本原则的观点则认为风险预防原则的内容比较模糊，在不同场合的表述及内涵均有差异，因此其缺乏作为通例的确定性。同时，这种内容上的不确定性也表明各国对其具有不同的态度，表明其并不具有习惯所要求的法律确信。
    更多的学者则是在这两种观点之间折中，即认为风险预防原则是正在行程中的国际习惯法的基本原则，他们认为：
    一方面，风险预防原则具有不确定性。因为，各类国际法律文件虽然多有涉及风险预防的表述，但其的确存在着前文所述的表述不一或者内容差异的情况，这种情形说明风险预防确实还没有取得国际习惯法上的法律原则地位。然而，国际文件中大量使用“风险预防措施”、“风险预防方法”和“风险预防原则”这样的术语，表明了各国接受“风险预防原则”的倾向，而且如前所述，对“风险预防措施”和“风险预防方法”普遍、稳定的采用，本身即推动了“风险预防”向着一般原则的方向发展。[ 高晓露、周振新：《论风险预防原则的国际法律地位》，《江西社会科学》2012年第4期。]至于是否其适用需要考虑“成本收益”，各法律文件规定不一，则是表明该原则并不成熟，有待各国进一步确认。
    另一方面，也的确有国际司法机构在相当数量的国际案件中适用风险预防原则或者采用风险预防措施，似乎又不能完全否定这一通例正在不断形成过程中，而且在目前采用风险预防的案例，包括WTO审理的“美印海龟——海虾案”，国际海洋法法庭审理的“南方蓝鳍金枪鱼案”以及国际法院审理的“新西兰诉法国核试验案”和“匈牙利诉斯洛伐克盖巴斯科夫——拉基马洛斯工程案”。虽然这些案件中国际司法机构没有直接采用风险预防原则这一术语，而是代之以“风险预防措施”或者“谨慎与慎重”的表述，但风险预防措施或者含有同一意思的裁决的反复使用，可以对“通例”及“法律确信”起到证明作用。然而现存案例数量较少，又使这种证明力大打折扣。同时，从各国对预防原则的态度来看，尽管不尽相同，但对国际司法机构的相关裁决还是持接受的态度的。
    由上述论证可以看出，“风险预防原则”作为“通例”已为大多数国家所接受，但在某些内容上缺乏确定性，而作为“法律确信”为国际司法实践所证明，但还需进一步积累案件，所以，这一原则发展性趋势明显，可以作为形成中的国际习惯法上的基本原则。笔者认为这一观点和论证是可以被接受的。
    风险预防原则的采用与海洋环境保护的特殊性有关。人类利用海洋的时间虽然很久远，但早期主要是局限在海上运输和海洋渔业捕捞方面，即使在这些领域内规模也是很小的。人类对海洋的大规模开发利用，主要是源自19世纪末以后。特别是在第二次世界大战以来，人类对海洋的开发利用达到前所未有的深度和广度。但海洋环境状况也随着人类海洋活动的发展而出现恶化的趋势，其中包括船舶运输带来的海洋污染，海底资源开发引起的海洋生态变化，以及大规模捕捞造成的海洋生物物种濒危与灭绝。由于海洋自身的开放性、流动性和海洋资源的有限性，海洋环境污染和生态危机具有跨境、累积和不可逆转的特点。[ 朱建庚：《风险预防原则与海洋环境保护》，人民法院出版社2006年11月第1版，第45页。]同时，海洋科技发展具有片面性，偏重于开发，而忽视了对海洋环境的整体研究，因此，人类对自身活动给海洋带来的危险是认识不足的。在这种情况下，为了保护海洋环境，就需要在对人类活动和海洋环境损害后果之间的因果关系尚不能由已有科技确定的情况下，限制或者禁止人类某些活动的进行，或者采取积极的防范损害结果发生的行为，这也就是在海洋环境保护中确定和发展风险预防原则的意义之所在。
    三、风险预防原则在海洋环境保护中的积极作用
    作为一项正在形成中的国际习惯法基本原则，风险预防原则具有开放性、发展性和前瞻性的特点。所谓开放性，是指由于风险预防原则的内容的模糊性，其可以通过个案中的解释适应于更多的情形。所谓发展性，是指风险预防原则与其它海洋环境保护制度相互兼容和促进。所谓前瞻性，是指风险预防原则着眼于防范未来的环境风险，而不是防止已经或较短近时间内即将发生的环境损害。由于风险预防原则的这性特点，其在海洋环境保护中起到了重要的积极作用。
    （一）风险预防原则拓宽了海洋环境保护的领域
从19世纪开始，在海洋环境保护领域已经出现了一些条约，这些条约主要是划分渔区，只是偶尔把鱼种作为经济资源保护，另外还有一些保护边界水域的条约，如1909年美英签署的关于保护美国与加拿大边境水域的条约就是其中最具代表性的一例。20世纪50年代人类开始了治理海洋污染的努力，如1954年签订的《国际防止油类物质污染海洋的伦敦公约》。这些行动主要着眼于对污染和损害环境行为的补救、惩治和防止，其构成了传统海洋环境保护法律制度的主要内容。[ 【法】亚历山大·基斯：《国际环境法》，张若思编译，法律出版社2000年7月第1版，第27-35页。]直到1982年《联合国海洋法公约》，其在海洋环境保护方面的重心仍然放在对船舶、陆上、废物倾倒、海床作业等各种污染源进行控制以防止海洋污染和保护海洋环境。[ 【英】帕特莎·波尼，埃伦·波义尔：《国际法与环境》，那力、王彦志、王小钢译，高等教育出版社2007年第1版，第339页。]
    风险预防原则在海洋环境保护中的确立则拓展了海洋环境保护的视野。在人类的海洋活动中，有一些既不会带来污染物，也不会造成环境的直接损害，按照传统的观点，这类活动不属于环境保护法律制度所要规制的范围。然而，这类行为会给海洋生态会潜在的灾难和危险，而在引入风险预防原则后，即使缺乏因果关系的确定性，对此类行为的控制也出现了法律上的依据。在这方面，一个较典型的例子是对外来物种入侵的控制和防范，海洋外来物种的入侵有两种形式：一是自然入侵，由于一般物种的栖息和迁移区域相对比较固定，因此其过程往往较缓慢，造成的损害结果也较低；第二种是人为入侵，包括人为引进和无意识引进，往往引起某一海域外来物种比例相对于自然入侵的较快上升，而危及当地传统物种的生存。人为入侵的常见媒介是船舶压载水，通过船舶压载水的灌注与排放，造成大量物种的迁移。而某一物种的引入是否会带来当地海域生态损害的后果，其因果关系在损害发生前既不直接、也不明显，其相关关系需要较长时间才能展现。借助于传统环境法中的损害防止与救济无法对这一领域进行规制。而风险预防原则的出现则可以要求在无法证明其无害的前提下采取预防措施，因而扩大了海洋环境保护的领域。[ 朱建庚、张露藜：《外来物种入侵与我国压载水管理》，《生态经济（学术版）》2006年第10期。]
    （二）风险预防原则推动了其他海洋环境保护原则的发展和落实
    作为风险预防原则存在前提的科学不确定性与法律提供人们稳定的行为预期的功能之间存在着辩证的统一与冲突。具体来说，风险预防原则是在科学上不能确定某种事物或者行为可能招致的后果时, 允许或者要求采取某种预防性措施。如果其因果关系是客观存在而仅仅未被人们所认识，则该种措施的采取是适当而有价值的。而如果因果关系客观上即不存在，则该种措施的采取实际上增大了人们活动的机会成本。因此，之所以允许建立在不确定性基础上的法律措施的实施，是因为人们在现代社会越来越注重追求社会整体福利目标和长远环境利益的实现。[ 邓纲：《论风险预防原则对传统法律观念的挑战》，《社会科学研究》2009年第3期。]这种法律理念对既有的以个体权利和利益为基础的社会理念构成了冲击和挑战，对海洋环境保护原则的发展和落实产生了推动作用。
    从空间的角度看，风险预防原则突破了环境主权原则的羁绊，反映了人类共同利益原则的要求。在应对跨境环境风险时，风险预防原则起着重要的作用。现代社会，人类活动可能产生环境影响的区域范围越来越广，因此，有相当一部分环境风险是跨境存在的，由于海域的开放性，其产生跨境环境风险的可能性也更大，传统的环境主权原则不能适应这种情况。风险预防原则突破了环境主权原则对环境保护的地域限制，为制约他国实施的具有环境损害可能性的行为提供了法律依据。
    从时间的角度看，风险预防原则与可持续发展原则存在着密切的联系。可持续发展原则的内涵包括代内公平、代际公平、可持续利用和环境与发展一体化四个方面。它强调环境保护不仅要着眼于当代，而且人类在实施行为时要对可能对环境造成的影响进行远期的考量。[ 何铁军：《国际环境法的可持续发展原则刍议——以系统法学为视角》，《哈尔滨工业大学学报（社会科学版）》2008年第3期。]而风险预防原则本身就包含着对环境的远期保护，因此风险预防原则实质上是代际公平思想的具体体现。可持续发展原则可以借助于风险预防原则转变到海洋环境保护的实践中去。
    （三）风险预防原则加强了海洋环境保护的力度
    风险预防原则在海洋环境保护领域的发展，既带来新的环境保护理念，又促进了新制度的实施与形成，因此推动了海洋环境保护法律体系的发展，极大地加强了海洋环境保护的力度。
    “预防”的要求使每一项重大行为和决策之前都必须经过环境影响评价，通过对行为可能造成的环境后果的类型、范围和程度的评价，来判断该种行为是否符合环境标准要求。环境影响评价制度的实施，对杜绝潜在的环境损害起到了积极的作用。
    风险预防原则对因果关系要求宽松，扩大了海洋保护法律制度的适用范围。传统的海洋环境保护措施的采取以损害行为与环境损害结果之间存在着确定的因果关系为前提。而风险预防原则只要求因果关系的可能性，即这种因果关系并非确定的和必然的，只要行为具有造成环境损害的可能，就可以采用风险预防原则对其采取纠正或制止的措施，这就扩展了海洋环境保护的范围。
    风险预防原则确立了举证责任倒置的规则。该原则要求行为者证明自己的行动将不会引起严重的或不可挽回的环境损害的举证责任。举证责任的倒置减轻了主张环境利益受损者的举证责任，诉讼程序的天平明显向其倾斜。潜在的环境利益受损一方通常情况下居于弱势地位，要让其提供证据以阻止损害环境的行为几乎是不可能的：一是由于因果关系不确定，带来了证据效力的不确定性；二是举证时损害并未发生，风险仍然处于潜在阶段，作为证据的事实材料可能尚未形成。因此，举证责任的倒置，加重了行为者的程序责任，也使预防措施的采用更加容易采纳。
     四、风险预防原则在海洋环境保护中的消极作用
    风险预防原则在推动海洋环境保护中起到了不可替代的重要作用，其之所以能发挥作用，正是在于其规避了行为与风险之间因果关系的不确定性，这种不确定性的实质是科学的不确定性。也正因为如此，风险预防原则在海洋环境保护中是一柄双刃剑，也会带来巨大的消极影响。
    （一）风险预防原则的采用加剧了国际环境冲突
    由于风险预防原则的核心是科学的不确定性，而如前所述，这种不确定性与法律的规范性和稳定性之间成为一对矛盾。一方面，由于人类认知能力的有限性，我们无法完全消除生活中的不确定性因素，甚至在一定情况下，必须在缺乏确定性的情况下作出决定。从积极的方面看，这种不确定性扩大了海洋环境保护的范围。而从消极的方面看，更多的国家可以在缺乏确定性的情况下，对他国的行为进行管控或者抑制，从而激发了更多的国际环境争端。而在国际社会尚处于非法治状态之下时，环境国际争端的解决对于任何一个国家而言都是需要耗费巨大成本的工作。
    同时，在不公平的国际秩序之下，发达国家作为既有国际秩序的受益者，往往在国际协商过程中，在缺乏确定性的情况下，借风险预防原则主张维护现状，限制他国对海洋的开发。发展中国家与发达国家不仅在综合国力上不对等，在海洋开发科学技术上也无法比肩，其海洋开发活动无法开展。但发达国家却可以借助自己的技术优势，规避风险预防原则对其海洋环境活动的制约。
     （二）风险预防原则带来了新的海洋环境风险
    风险预防原则在避免风险的同时，可能会带来更大的环境风险。一方面，风险预防原则制约了海洋科技的发展，其中既包括可能会带来环境风险的技术，也包括对将来的环境风险具有抑制或防范作用的技术。如在某一海域进行的海洋科学实验，有可能对海洋生态保护具有巨大的推动作用，但由于可能给该海域的生态或者物种带来某种风险，而根据风险预防原则被制止。[邓纲：《论风险预防原则对传统法律观念的挑战》，《社会科学研究》2009年第3期。]另一方面，某种可能带来环境风险的措施被制止，但所采取的替代性措施却可能带来更大的环境风险。例如，人类对核电安全技术的掌握已经极大地提高了核电站运营的安全系数，但是核电站发生危险的可能性仍然是不确定的，如果因为其潜在的风险而关闭核电站，替代核电的火力发电站可能会给环境造成更大的危险，其排放入海洋环境的废渣和废气会带来更多危害。
    （三）风险预防原则为贸易保护主义的滋生提供了借口
    前已述及，风险预防原则蕴含着对社会整体福利的追求，但如果这种目标牵涉到进口商品领域，就可能会遭遇一些国家以社会目标诉求为由的贸易壁垒, 如为维护人类和动植物生命健康, 限制外国农产品进口的卫生检疫措施, 进而导致国际贸易争端。当此类措施实际是贸易保护主义的伪装时, 维护人类和动植物生命健康就变成了变相限制国际贸易的一个借口。这种做法阻碍了国际贸易的正常开展, 降低了本国国民的总体社会福利和生活水平。[邓纲：《论风险预防原则对传统法律观念的挑战》，《社会科学研究》2009年第3期。]
    五、结语：中国如何采取风险预防原则保护海洋环境
    作为具有广阔海域的海洋大国，中国必须善用风险预防措施保护我们的海洋环境。首先，我们应当努力完善海洋环境风险评估体系。通过建立自己的评估体系，完善科学技术，既可以保护我们的海洋环境免遭破坏，又可以防止其他国家利用风险预防和环境保护的旗号阻碍我国的发展。其次，我们应当综合考量成本——效益分析。在采取预防措施防止损害发生的同时，增强决策的科学性，保持我国发展的持续性。最后，应当积极参与国际事务，特别是有关国际规则的制定。以确保我国在海洋环境保护领域的话语权。总之，我们应当积极发挥风险预防原则在海洋环境保护中的积极作用，抑制其消极作用的产生，趋利避害，争取经济、社会和环境的平衡发展。