建设工程合同是发包人为完成工程建设任务与承包人订立的关于承包人进行工程建设、发包人接受工程并支付价款的合同。实践中，工程建设纷繁复杂，工程合同冗长繁多，工程项目涉及多方主体利益。笔者结合实务经历，对建设工程合同纠纷中常见的若干问题进行如下问答式评析。

一、如何区分承揽合同和建设工程合同？

从官方观点看，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用法律（三）》中观点为：建设工程合同具备承揽合同的一般特征，但与承揽合同相比，建设工程合同的标的不是一般的定作物，而是建设工程项目，这些工程项目耗资大、履行期长，并且有严格的资质要求。法律对于承揽合同的主体没有资质要求和特殊规定，但是对于建设工程合同的承包人则要求必须是具有一定资质的法人。区分承揽合同和建设工程合同的关键还在于对建设工程的范围界定，审判实践中，可以根据投资数额、技术难度、工程用途、发包人情况等因素综合判断。

从实务角度看，承揽合同和建设工程合同的区分是正确认定和处理相关合同纠纷的前提，也事关案件的管辖。根据法律规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖即由不动产所在地人民法院管辖，而承揽合同纠纷由被告住所地或者合同履行地（加工行为地）人民法院管辖。在笔者此前经办的一起追讨工程款案件中，笔者代理承包人至建设工程所在地的上海A区法院立案，但A区法院认为该案属于承揽合同纠纷，不适用专属管辖，且合同约定管辖法院是被告住所地人民法院，故不予立案。笔者无论如何据理力争都无济于事，只得去被告住所地的上海B区法院再行尝试。在与该法院立案庭法官充分沟通后，B区法院法官也认为该案应属建设工程合同纠纷，并向笔者盖章出具了《（立案）回退告知书》，载明了我方的主张及法官的认定：“本案系建设工程施工合同纠纷而非承揽合同纠纷。从合同主体上看，你方营业执照经营范围包括通信建设工程施工、电子建设工程专业施工等主体资质。从合同内容来看，你方提供的材料包括《专项施工分包合同》、《设备移交单》、《竣工验收表》、《工程结算单》等建设工程施工专项合同所具有的合同内容形式。从合同履行的成果来看，《竣工验收表》上反映的工程验收范围包括各类系统搭建、综合布线、机房装修等，可以看出，其构成不动产不可分割的一部分。以上特征说明本案你方与被告的法律关系区别于承揽合同纠纷而成立建设工程施工合同法律关系”。该观点与前述《中华人民共和国民法典合同编理解与适用法律（三）》中观点基本一致，承揽合同和建设工程合同之间的主要区别在于主体资质及实际建设特征。这份来之不易的《告知书》也助我方在A区法院成功立案并完成财产保全，后期我方成功讨回了工程款。

律师建议：合同法律关系的界定事关法律适用、案件管辖等，对合同各方均有重大意义。合同各方在签署合同前，应对各方之间主体资质及法律关系性质进行分析、核查及判断，并据此对履约细节、管辖等合同具体内容作出适当约定。

二、发包人逾期未答复，能否视为认可承包人提交的文件？

法律规定层面，根据《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》）”）第一百四十条规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示，但沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。发包人逾期不答复视为认可，符合前述关于沉默的规定，在有法定、约定或交易习惯等情形时才能适用；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《建设工程施工合同司法解释》”）第二十一条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持”（原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条）；《建设工程价款结算暂行办法》第九条规定：“发包人收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整”、第十条规定：“自变更工程价款报告送达之日起14天内，对方未确认也未提出协商意见时，视为变更工程价款报告已被确认”、第十三条规定：“发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据，双方合同另有约定的，按合同执行”、第十六条规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”。

合同示范文本及计价规范层面，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）第12.3.3条、14.2条分别对计量、竣工结算情形下，发包人收到承包人文件后逾期未提异议视为认可作出约定；《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第8.2条也规定发包人未在约定时间内进行核实的，则承包人提交的计量报告中所列的工程量视为承包人实际完成的工程量。

从以上规定或规范看，似乎有无合同具体约定均可一定程度上主张适用“逾期未答复视为认可”的规则，但司法实践中，从以下案例可知合同具体约定的重要性。再审申请人中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称“中建公司”）与被申请人嘉兴金格置业有限公司（以下简称“金格公司”）建设工程施工合同纠纷一案[(2020)最高法民申1895号]中，最高院认为：“本院曾作出《最高人民法院关于如何理解和适用〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十条的复函》，明确：‘适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款（2017版本前的原示范文本条款）的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。’据此，即便不考虑金格公司对结算书的答复情况，中建公司仅根据《施工总承包合同》通用条款第33条约定主张双方已就发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件达成一致的意思表示,依据尚不充分”。

笔者此前经办的一起建设工程施工合同纠纷中，合同双方在合同中虽约定了发包人应在30日内审核承包人递交的竣工结算文件，但未对发包人逾期答复的后果进行明确约定，故我方作为承包人直接援引《建设工程施工合同司法解释》第二十一条时存在一定障碍，虽可通过发包人已支付款项的交易习惯、对方签字确认工程计量清单等进行证据补强，但难免显得曲折。

律师建议：针对计量、结算等关键环节，合同双方不宜简单地采用某一示范文本或计价规范，还应当在合同具体条款中明确约定双方确认的工程量计量程序、竣工结算程序等，对一方逾期不答复或不提异议的后果进行明确约定。以结算为例，作为承包人，可争取作出如下合同约定：“发包人应自收到承包人递交的结算材料之日起    日内完成结算工作并发表意见、出具结算报告，如发包人逾期未完成的，视为发包人认可承包人递交的结算材料并以承包人的送审价作为最终结算价”。当然，作为发包人，更应注意审核合同中“逾期未答复视为认可”的相关条款，以避免自身权益受限，同时也可对承包人作出对等约定。此外，合同一方向另一方递交各类文件时，要做好留痕工作，尽量采取快递邮寄、电子邮件等书面形式，并备注好文件信息（文件类型、名称、日期、数量等），及时保存快递凭证或物流信息（网络上查询快递物流信息一般均有时效限制），最好能留有对方的签收文件或是邮件回复等，毕竟“逾期未答复视为认可”规则的适用不仅需要双方有明确合同约定，还需满足相应文件已妥善递交给对方这一条件。

三、“建设工程价款优先受偿权”有多优先？如何行使？

“建设工程价款优先受偿权”规定在《民法典》的第八百零七条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。

“建设工程价款优先受偿权”＞“抵押权和其他债权”。根据《建设工程施工合同司法解释》规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据《民法典》第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。承包人根据《民法典》第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

“符合条件的购房消费者权益” ＞“建设工程价款优先受偿权”＞“抵押权和其他债权”。“建设工程价款优先受偿权”也并非畅通无阻，原《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（已失效）便规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”,《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条亦体现了该等立法精神，满足“（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同, 并且已支付超过或接近百分之五十的价款”条件的买受人，可对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，包括享有“建设工程价款优先受偿权”的债权人。

近期，全国多地的烂尾楼盘业主集体宣布停贷，在收房无望的情况下，业主们也期盼着能讨回房款，那么购房消费者的房款返还请求权能否与“建设工程价款优先受偿权”对抗呢？在（2019）浙民再545号一案中，裁判法院认为商品房买受人的权利，包括房屋建成情况下的房屋交付请求权和房屋未能交付情形下的购房款返还请求权，均应优先于建筑工程承包人的优先受偿权和抵押权人的抵押权。此外，根据裁判主文，裁判法院将购房消费者支付全部或大部分房款以及开发商未能实际交付房屋作为业主行使购房款返还请求权的前提条件。

关于“建设工程价款优先受偿权”的行使，此前办案过程中，时常会涉及“建设工程价款优先受偿权”的行权主体、行权范围、行权期限、行权限制等问题。关于行权主体，根据前述规定，享有“建设工程价款优先受偿权”的是与发包人订立建设工程施工合同的承包人，而实践中备受争议的实际施工人是否享有此权利？2022年4月8日，最高院民一庭微信公众号发文称：“实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权”。2021年第22期《人民司法》上的《建设工程价款结算及其优先受偿权的若干实务问题》一文中便有相同观点，首先，实际施工人一般涉及违法施工，故从价值层面应对其作否定评价，进而，对其权利保护不应与合法承包人等同；其次，彼时《合同法》规定“发包人未按照约定支付工程价款”的文义解释也说明适用该条的前提是合同有效，而转包、违法分包中的实际施工人都与其前手之间不存在合法有效的建设工程施工合同，故不能适用该条主张建设工程价款的优先受偿权。关于行权范围，根据《建设工程施工合同司法解释》第四十条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。而有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定，可参照住房和城乡建设部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》，其中将建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。关于行权期限，根据《建设工程施工合同司法解释》规定，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月（此前司法解释规定为六个月），自发包人应当给付建设工程价款之日起算。根据《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》观点，在《建设工程施工合同司法解释》施行前签订的合同，如果根据旧司法解释的规定，6个月的行使期限已经届满，则优先受偿权未持续至《建设工程施工合同司法解释》施行后，优先权的行使期限仍应适用旧司法解释的规定，为6个月；如果《建设工程施工合同司法解释》施行后，优先受偿权未满6个月的行使期限，权利还在履行期限，则可适用《建设工程施工合同司法解释》行使期限最长18个月的规定。关于行权限制，最高法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为：建设工程价款优先受偿权制度系以建设工程折价或者拍卖的价款优先清偿承包人享有的建设工程价款债权，故承包人享有建设工程价款优先受偿权的前提是其建设完成的建设工程依法可以流转。根据《民法典》第八百零七条规定，承包人享有建设工程价款优先受偿权的条件是建设工程宜折价、拍卖。因违章建筑不宜折价、拍卖，故承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权。

律师建议：作为承包人，开展项目前应对自身资质进行自查并对发包人资质、项目证照等进行核查，开展项目后如遇发包人拖欠工程款，除向发包人催款外，也应注意采取适当的方式及时行使“建设工程价款优先受偿权”。关于行权的方式，实践中，承包人可提起诉讼或仲裁请求确认享有工程价款优先受偿权或请求法院拍卖工程以实现优先受偿权或与发包人自行协议将工程折价。对于可否通过发函形式向发包人主张“建设工程价款优先受偿权”，存在不同观点。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年6月26日生效）第18条：承包人通过发函形式主张建设工程价款优先受偿权的，不认可其行使的效力。而最高院在(2021)最高法民申2026号案件中认为：只要承包人在法定期间内向发包人，包括在“催款函”中宣示优先受偿的权利。笔者认为承包人可通过发函形式主张“建设工程价款优先受偿权”，但建议采用提起诉讼或仲裁等形式更为稳妥。在案外人申请涉案工程拍卖程序中，承包人也可直接向执行法院主张其享有“建设工程价款优先受偿权”[最高院(2019)最高法民终255号案例：承包人向执行法院主张其对建设工程享有建设工程价款优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的合法方式]。除注意行权方式外，注意行权期限很关键，承包人应在前述规定期限内尽快行权。需要注意的是，发包人有时会以商业承兑汇票作为价款支付方式，而商票又有到期拒付之风险，若后期商票不能兑付，则会耽误“发包人应当给付建设工程价款之日”后的期限，当然笔者同时认为，商票到期拒付情况下，应以商票到期拒付之日作为“发包人应当给付建设工程价款之日”更为合理。如前所述，承包人行使“建设工程价款优先受偿权”时，也应特别注意与购房消费者权益的博弈，在具体案件中，承包人应核查购房者是否满足前述的法定条件，若存在购房人购买的是商办而非住宅或非用于居住、购房人名下有多套房屋、未及时签署买卖合同或未支付完毕相应比例的购房款等情形，则承包人可进行相应抗辩，以期在权利顺位上实现“逆风翻盘”。