一．“非法性”认定依据

       有观点认为，“非法性”认定依据只能是“国家规定”，不能包括行政监管部门的规章，规定，决定等规范性文件，否则就是违背罪刑法定原则。按照这个观点，私募基金是否符合非法集资，并不能依照证监会针对私募基金等相关监管规定，规章，更不用说属于证监会下属的基金协会发布的相关监管规定。我认为，非法性认定的依据应当包括所有有权监管机关发布的各类监管规定，并不限于国务院，人大层面的国家规定。

       理由有三：一是从文义解释的角度，将“非法性”的“法”理解为既包括国家规定，也包括行政规范性文件，并未超出文义解释的射程。非法集资的“非法性特征”，其完整表述为“未经有关部门依法批准或者借用合法经营形式”。这个司法解释条文中有两处提到了“法”这个用词，即“依法批准”和“合法经营”。什么是“依法批准”，金融行业业务活动多数是许可才能从事的业务，也就是审批制，那么审批是一个行政监管活动。行政监管的依据是显然不仅有国家规定，也更多的时候是依据大量的行政监管规定，即所谓的规范性文件。也就是说，审批和许可的依据显然包括这些规范性文件。“合法经营”是指金融业务活动在形式上符合行政监管的要求。是否符合行政监管的要求，仍然不能仅凭国家规定予以判断，具体的金融业务仍然需要依据具体的规范性来判断。因此，对于“非法性”的司法解释条纹的语义理解看，其概念的外延可以涵摄所有的国家金融监管法律法规，并不局限于国家规定。

       二是这样解释符合非法集资规定的立法原意。如果司法解释的本意试图限制在国家规定层面，则应该采用“违反国家规定”这样的措词。毕竟“违反国家规定”是刑法典明确界定的概念，用起来顺理成章。之所以没有使用“违反国家规定”一词，主要是考虑到我国金融行业行政监管制度体系的特殊性，尤其是具体的监管细则和监管办法，一般是由监管部门的部门规章，决定，办法等低效力层次的规范性文件予以规定的。而国家法律层面则为了保持法的稳定性给出了原则性规定。这些部门发布的规范性文件是国家规定原则和精神的进一步展开和细化，也是行政监管过程进行审批，核准，管理的有效规范性依据。因此，所谓的非法性，主要指没有符合相关国家金融监管法律法规的具体要求。因此，在进行非法集资活动的非法性特征的描述上，司法解释选择了较为行政化色彩的用词，即“未经有关部门依法批准或者借用合法经营形式”，而没有选择使用“违反国家规定”这样的措辞。这样的用词就是不想让我们将其狭隘地理解为“国家规定”。
       三是从法律体系解释的角度看，行政监管部门发布的监管规定，也是国家层面法律法规的具体化和细化。任何私募基金行政监管规定的制定都是以证券法等基本法律作为制定的依据；基金协会作为制定规定的主体，也是经过证监会的授权，而证监会则是证券法确定的国家证券监管机构。因此，无论从制定主体上，还是行政监管规定的来源和依据上，都可以看出从国家规定，部门规章以及更低级的基金协会制定的监管细则，办法，已经完全形成了一套内在统一性的监管制度体系。这套制度体系共同完成行政监管的任务，彼此之间相互支持，互补有无，缺一不可。离开低级的规章，细则，但根本性的依据是证券法等基础的国家法律法规。
       因此，相关司法解释中指出：“非法性”认定应当以国家金融管理法律法规作为依据，并可以参考部门规章，规定，办法，实施细则等规范性文件。我认为，这样规定没有超出文义解释的射程，而并不违背罪刑法定原则。

二．“非法性”认定方法

       （一）实质判断方法。实质判断方法是指对私募基金运作的外在形式表现进行穿透式审查，以其背后的实际运作模式和运作方法进行非法性的判断。2014年后私募基金由原来的审批制改为登记备案制，因此私募基金公司成立和基金项目的运作相对来说更为容易。登记备案意味着有关部门审查基本流于形式审查，对基金的具体运作的监管力度在下降，导致很多基金公司拥有合法合规的外衣，但确实在做着违法违规的操作。例如有的基金公司拥有基金管理人资格，基金项目也依法进行了登记备案，表面上看都是合法合规的，但是在具体发售过程中却有公开宣传，放宽投资人资格，超出基金投资人人数要求等各种违法行为，而这些是监管机构依据登记备案不能发现的。因此，对这种类型的违法操作是否认定其具有非法性，不能根据其表面上是否已经按照有关规定进行登记备案，而应突破其形式合法的外衣，进行穿透式审查，依据监管规定和操作规范审查基金运作过程的每一个环节是否符合要求，是否违反有关禁止性规定，从而进行实质判断。不能简单依据基金公司设立合规，基金项目依法登记备案就简单认定其属于合法合规。

      （二）整体判断方法。整体判断方法是指以平台公司全部经营行为为审查视角，全面判断其经营模式是否具有非法性。我这里用的平台公司，说的是非法集资平台，这个平台可以是一个基金公司，也可以是多个基金公司，甚至于可以基金公司与其他公司形成的集团公司。非法集资平台中通常会有一个基金公司或者多个基金项目，单独割裂开来看，这些基金项目可能完全符合监管规定的，是否应当与平台其他非法集资行为一起认定，存在争议？我的观点是要识破其外在登记备案的合法经营形式，从平台整体经营模式上予以认定其非法性。重点审查以下几个方面：

       一是基金产品是否存在公开宣传或者变相公开发行；

       二是基金项目入金是否有银行托管，基金入金与其他理财产品入金是否存在混同，是否存在或者变相存在资金池；

       三是基金投资人有没有经过合格筛选；

       四是基金投资人是否具有不特定性，是否超出人数限制；

       五是基金项目是否存在变相的利诱性特征，如固定收益、最低收益等，进行整体的判断。

       如果存在上述现象，那么可以认定。即便通过登记备案的基金项目也是非法集资的媒介，或者符号，与其他非法集资类的理财产品相同，并无本质的区别。如果说基金公司独立于平台其他公司，整个运营人员和运营机制与其他理财产品是分离的，虽然同属于实际控制人，但彼此分开经营，单独进行财务核算但，基金运作本身没有违反禁止性规定，那么应当认定该基金项目属于合法合规经营。

      值得注意的是，并不是私募基金违法违规了，就一定构成非法集资，是否属于非法集资，仍要围绕非法集资的四个特征去认定。对于2014年以后，私募基金监管采取登记备案而非审批制，故而认定其非法性主要围绕“借用合法经营的形式吸收资金”这个要素进行认定。

三．对于“非法性”的认识错误是事实认识错误还是法律认识错误？

       非法性作为非法集资的首要特征和构成要素，是对非法集资行为属性的描述。而集资行为作为一种犯罪现象或者犯罪活动，属于行为事实的范畴。从这个角度讲，对非法性的主观认识属于对行为事实特征的认识，也就是说，是一种事实认识的范畴。

       非法性即是集资行为的特征，也是在法规范层面上的一种否定评价，换句话说，认定集资行为非法，是指集资活动违反了法的禁止性规定，在法规范层面被否定了。因此，从这个角度讲，行为人对集资活动非法性的认识，也是一种对法律评价结果的认识，那么这又可以说是一种法律认识。

       因此，行为人对非法性这个要素的认识，即是事实认识，也是法律认识。

       如果这个结论成立，我认为在这个要素上，行为人的认识发生了竞和现象。一般来说，事实认识错误影响定罪，而法律认识错误不影响定罪。那么，问题来了。司法实践中，一般来说集资平台的参与人员（销售人员）都是没有认识到平台的非法性，这个时候事实认识错误和法律认识错误存在竞合现象，是否构成非法集资类犯罪？

       我认为，在这情况下底层销售人员因没有犯罪故意，而不构成罪。

       理由有二：一是行为人没有认识到集资行为的非法性，在事实认识层面上出现了认识错误，进而阻却犯罪成立。既然非法性认识属于事实认识和法律认识的竞合状态，那么应该从有利于被告人的角度，认定这种非法性认识属于事实认识。行为人具有这种事实认识错误的，不具有犯罪故意。传统刑法观点认为，行为人对行为危害性的认识与行为非法性的认识是一致的。也就是说，只要行为人认识了行为的危害性，就可以认定其认识到了行为的非法性。私募基金类非法集资活动中，私募基金多是在运作过程中如果严格按照基金运作要求进行备案登记，销售流程也没有明显的公开宣传，对象也不具有不特定性，那么销售人员很难认识到自己在从事非法活动，也无法认识这种行为背后的社会危害性。因此，也不能从社会危害性认识的角度肯定销售人员具有犯罪故意。

       二是销售人员一般在销售基金时不具有故意犯罪的认识内容。明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。可见，主观明知的内容和对象均是行为的危害结果，而销售人员由于处于底层的销售人员，对于基金产品的备案可以查询，对于基金管理人的资质可以查询，但是对于基金资金的使用和监管是无法触及的。不能将基金资金的实际使用违规导致的违法后果，由底层的销售人员来承担。因为，销售人员无法认识到这一点，无法认识到自己的行为所可能产生的危害结果。

       综上，不管是事实认识错误，还是法律认识错误，只要行为人出现了错误认识，便不构成非法集资类犯罪。