夫 妻 财 产 约 定 的 对 外 效 力

                                                          ------兼评婚姻法第十九条第三款。

 

 

引     子

 

    2001年4月28日，全国九届人大21次常委会会议通过了对《中华人民共和国婚姻法》的修定（以下简称“新婚姻法”）。新婚姻法针对现实生活中需要解决的一些问题，作了新的补充和修改，迈出了可喜的一步，为调整婚姻家庭关系提供了新的依据。

    新婚姻法完善了夫妻财产制，充实了1980年婚姻法的薄弱环节。1980年婚姻法对夫妻财产仅有一条规定，远远不能满足新形势的需要。新婚姻法作了比较具体的规定：一是界定了夫妻共同财产的概念；二是明确了夫妻财产的范围；三是完善了夫妻约定财产制。把原来的一条扩大成了三条，加强了执法的可操作性。

    笔者试图对夫妻财产约定的效力要件进行一下讨论，并对新婚姻法第十九条第三款的有关规定进行评述。

 

一、夫妻财产约定的一般要件

    夫妻财产约定的效力有对内效力和对外效力。对内效力，即约定对夫妻双方的约束力。对外效力，即约定对夫妻与第三人所发生的法律行为的约束力。本文讨论的是夫妻财产约定是否具有对抗第三人的效力。

    夫妻财产约定作为一种合同行为要具有对外效力，合同行为本身必须首先有效成立。

    下面我们将对夫妻财产约定的有效成立的一般要件进行解析。笔者认为，夫妻财产约定的有效成立必须符合以下几个要件：

     1、约定主体适格。“适格”即具有某一资格或符合某种标准。法律行为以当事人的意思表示为基本要素。具有健全的理智，是作出合乎法律要求的意思表示的基础，因此法律行为的行为人，必须具有相应的行为能力。就自然人而言，具有从事法律行为的行为能力的有成年人、准治产人和能从事与其精神健康状况相适应的民事活动的精神病人，以及能从事与其年龄、智力相适应的民事活动的10周岁以上的未成年人。夫妻财产约定的双方必须是合法的夫妻，合法的婚姻双方、具有完全民事行为能力，否则约定都是无效的。关键的一点是，主体适格的时间必须是在约定的当时适格。约定时无行为能力的，不管约定后是否具有行为能力，约定无效；约定时有行为能力，不管约定后行为能力是否仍然存在，约定仍然有效。夫妻财产约定因涉及人身属性，不适应代理之规定。

     2、约定是双方的真实意思表示。意思表示真实，指当事人在意志自由，能认识到自己的意思表示之法律效果的前提下，内心意图与外部表达相一致的状态。①当事人在他人的不正当干涉下或在他人的欺诈、胁迫、趁人之危下作出的意思表示，不能使法律行为有效。夫或妻任何一方不得向对方施加精神压力，更不得采用暴力，使对方作出不利于自己的意思表示。夫妻财产约定是一种民事契约，因此其应适应《民法通则》和《合同法》的有关规定。对于，夫妻一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，应按照《合同法》第54条处理，“受害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤消。”

     3、约定的内容应当符合法律规定。法律行为要取得法律效力必须符合法律规定，否则只能成为无效的或可撤消的法律行为。如果夫妻财产约定违背法律规定，那么此约定是本身就无效，更谈不上约定的对外效力。如果约定剥夺了另一方的所有财产权利，则应当归为无效。

     4、约定应当是要式的。要式法律行为，指法律规定，必须采取一定形式或履行一定程序才可成立的法律行为。民法规定某些法律行为必须采取要式，主要是为了促使当事人谨慎进行民事活动，使法律关系明确具体并留下可靠证据，防止发生纠纷，切实保障民事流转的正常进行。②要求夫妻财产约定采取要式行为，无论是对于夫妻双方，还是对于可能出现的债务人，都是有利的。因为在债务纠纷中，要式的合同在诉讼中是有力的证据。当事人是否决定公示，取决于其对“效力扩张”与“隐私保护”之间的权衡，我们不能为达到民事流转关系的顺利的目的进行而一味地要求当事人采取公示的方式。但如果当事人选择公示，法律也应该为其提供一个合理的途径。公示的机关必须是惟一的，这样才能保证公示资料的准确性。

 

二、夫妻财产约定的特别要件

    笔者认为对夫妻财产约定的特别要件的理解必须本着维护当事人真实意思表示，公正维护各方（夫方、妻方、债权人）权益的立场。

    首先，约定的时间应在债权债务关系形成之前。直观的看来，夫或妻一方对债权的担保显然弱于夫妻双方共同财产对债权的担保。实质上也是这样。为了充分保护债权人的利益，债权债务关系形成后夫妻双方对财产作出约定的，不具有对外效力。离婚协议中有关夫妻共同债务的承担的约定，由于没有争得债权人同意的，不对债权人发生效力，离婚后任何一方的连带债务不因离婚协议而免除，但依协议不应承担债务的一方在应债权人的请求偿还债务后，可以依协议在其偿还额度内，向应承担债务的一方寻求补偿。显然，协议只能是协议人之间的协议，即使协议经权力机关认定，也不能约束第三人。综上所述，离婚与否并不影响夫妻作为连带债务的主体，夫妻关系的解除与连带责任的承担是两个独立的法律关系，不可混为一谈。离婚协议中有关对共同债务处理的约定，充其量只能作为一方在向债权人清偿后，向对方追偿的依据。

    其次，第三人对夫妻财产约定知道与否对约定的对外效力的影响。

    新婚姻法颁布后，不少婚姻法学家和学者对夫妻财产约定的特别要件进行了阐释，应该说他们的意见和阐释是比较统一的。笔者从众多类似的论述中摘录了一段：实行分别财产制的夫妻，对外举债时，债权人不知道其财产约定状况的，无论是否以夫妻个人名义举债，对所欠之债均应以夫妻共同财产清偿。但当第三人明知该队夫妻适应分别财产制，且以夫妻之一方名义举债，则债务人仅为举债之一方，只能要求以该方的财产清偿。①

     最高人民法院在关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）中，只是规定“婚姻法第十九条所称‘第三人知道该约定的’，夫妻一方对此负有举证责任。”司法部门对此规定的解释是“夫妻之间的财产约定虽对夫妻内部有约束力，但对外应不得对抗善意第三人。《解释》对婚姻法第十九条规定采取的是有利于保护第三人的做法，即夫或妻若想以夫妻之间关于财产的约定来对抗第三人的话，举证责任在夫妻一方，其必须能够证明该第三人明确、清楚地知道夫妻之间的约定，才可以对抗第三人。”②反问一下，若夫或妻没有想以夫妻之间关于财产的约定来对抗第三人的，夫或妻只是不知道应当告知或疏于告知的话，谁来保护夫或妻中没借债一方的利益？

    笔者认为上述学者的理解和司法机关的解释都是有失偏颇的,而这归根到底是立法的失误。新婚姻法第十九条第三款的规定片面的追求保护第三人的利益，没有尊重夫妻财产约定的另一方。

    笔者将借助以下当事人间的关系作出说明，并提出自己的建议：

    假设：“M”代表丈夫，“W”代表妻子，M和W为合法夫妻，M和W依法对夫妻财产作出了约定。M向C借钱，C债权人。

    情况一、债权人知道约定的，约定具有对外效力。M以个人名义向C借钱，M在借钱时告知C，M和W对夫妻财产已作出了约定，C知道了该约定仍然借钱给M，则此后，C只能向M要求还款，即使在债务到期时M仍不还款，C只能要求以M的个人财产进行清偿。这一情况完全符合新婚姻法第十九条第三款之规定，遵循了当事人的意思自治，并且维护了各方的利益。我们可以说，该夫妻财产的约定具有对外效力，可以对抗第三人。

    情况二、债权人不知道约定的，约定同样具有对外效力。M以个人名义向C借钱，M在借钱时未告知C，M和W对夫妻财产已作出了约定，因此C在不知道该约定的情况下借钱给M。M在债务到期时不能履行还款义务。按照新婚姻法第十九条第三款的反面推理，即夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人不知道该约定的，不以夫或妻一方所有的财产清偿。也就是说，此时的个人债务在第三人不知道该约定时，自动转化为夫妻共同债务，要以夫妻共同财产清偿。这一理解正是笔者前面提到的现在比较流行的观点。试想这一理解是否合理。夫妻对财产的约定的目的就是尽量的保护夫或妻个人的合法利益。立法者在寻求尽量维护债权人利益的同时却严重损害了另一当事人的利益，并且立法本身是互相矛盾的。

    M以个人名义向C借钱，M在借钱时告知C，M和W对夫妻财产已作出了约定，C知道了该约定仍然借钱给M，M在债务到期时不能履行还款义务，C只能以M的个人财产进行清偿。如果此时M和W的感情不和，M有意损害W的利益，很简单，M只要让C声明不知道M和W对夫妻财产已作出了约定。因为按照新婚姻法第十九条第三款的反面推理，无疑，无辜的W将成为连带债务人，为M白白垫钱，C的债权得到了更大的保障，C何乐而不为呢？

    笔者认为，夫或妻一方以个人名义对外借债，无论第三人是否知道夫妻财产的约定这一事实，夫妻财产约定都具有对抗第三人的效力。在夫妻财产约定已为新婚姻法确定，理性的债权人应当对夫妻财产是否约定尽注意义务。不予注意而借出债务可能产生的后果是债权人必须承受的风险。不能为了保护一方利益，损害另一方利益。

    情况三、债务为夫妻共同享用的，原则上约定不具有对外效力。M以个人名义向C借钱，M在借钱时告知C，M和W对夫妻财产已作出了约定，C知道了该约定仍然借钱给M，M在债务到期时不能履行还款义务，C只能以M的个人财产进行清偿。事实上，约定中M只有少量的财产，M和W串通以M个人名义举债，借来的钱用于二人共同支配使用，甚至挥霍。此时，债权人的利益显然得不到保障，因为C知道约定而借钱给M。而按新婚姻法的规定，只能以夫或妻一方所有的财产清偿。

    实践中，M为家庭共同利益，以个人名义向C借钱，C知道M和W对夫妻财产作出了约定，此时的约定具有对抗第三人的效力；如果C不知道M和W对夫妻财产作出了约定，则从保护债权人的角度出发，M和W应对债务承担连带责任，因为M和W都是受益对象，但是如果夫妻另一方对此笔债务明确表示反对或拒绝承担责任时，则不对此债务承担责任。以夫妻共同财产对债务承担责任，实际上是因为夫或妻一方的行为对夫妻共同财产提前作出了处分安排，这又与婚姻法的规定是冲突的。婚姻法第十七条中规定“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”其法律要求是，夫妻双方在处理夫妻共同财产时应当彼此尊重，相互协商，在意思表示相一致的情况下共同决定夫妻财产的命运。

    立法在现实面前是如此的苍白无力，笔者试图寻找一种平衡，尽量实现婚姻法关于约定财产制的立法初衷，又公平保护债权人的利益。

    首先，夫妻双方对财产作出约定的，夫或妻以个人名义对外所负的债务，无论第三人知道该约定与否，都以夫或妻一方所有的财产清偿。日本民法规定“夫妻定有同法定财产制不同的契约时，在婚姻申报前，如未登记此契约，则不得以之对抗夫妻的继承人及第三人。”[①]在采取约定登记的国家，契约登记是夫妻财产约定发生对外效力的特别要件。只要当事人将契约登记则不管第三人知道与否，都将发生效力。我国无约定登记制度，单以第三人不知道就否定约定的对外效力，笔者认为是不恰当的。这一规定增加了无过错方当事人的义务，而减轻了第三人的义务与风险。当权利受到侵害时，权力所保护的机构不能对他们给予现实可行的保护，这实际上损害了权利本身。[②]这种情况下，任何债权人都不会主动查究该夫妻是否对财产作出约定，进行查究意味着自己在做不利己的事情。

    考虑到夫或妻为家庭共同利益对外欠债的情况，此时如果第三人确实不知夫妻对财产作出约定的，应当以夫妻共同财产清偿。这样做，正如最高院的解释，为了保护债权人的利益，又坚持了公平原则。

    其次，在对日本民法进行考察后，笔者发现，夫或妻在财产约定未登记的情况下，对于一方所借债务并不是被动的承受不利的后果，夫妻一方有表达自己意思，并在以后的债务纠纷中得到豁免的权利。具体规定为“夫妻一方关于日常家务对第三人为法律行为时，他方对由此产生的债务承担连带责任。但是，事先对第三人表示了不负责任的意思时，不在此限。”[③]夫或妻对为家庭共同利益所产生的债务尚且如此，对于夫或妻以自己名义产生的债务他方更没有义务承担，法律也不应当强迫他方承担不利于自己的义务，这种义务是无对价的。笔者认为，夫妻双方对财产作出约定的，夫妻一方对自己以个人名义对外所负的债务，有告知夫妻双方对财产已作出约定的义务。另一方明知债权人可能因借债而遭受不利益而不告知的，应承担连带责任。

 

四、结 束 语

    笔者认为新婚姻法第十九条第三款的规定，脱离了现实，又违背了夫妻财产约定本来的立法目的，建议将此项规定修改为：

    夫妻对婚姻关系期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，以夫或妻一方所有的财产清偿，此项以约定形成于债权债务关系之前为必要。另一方在合理情况下有告知夫妻财产已约定的义务，未履行告知义务的，该约定不得对抗第三人。夫或妻一方为夫妻共同利益对第三人为法律行为时，他方对由此产生的债务承担连带责任。但是，另一方事先对第三人表示了不负责任的意思或第三人知道该约定的，不在此限。