大宗交易平台涉嫌刑事犯罪如何定性

——何某非法经营案

一、接受家属委托

       何某家属通过电话联系到我们的时候，案件已经接近检察院审查起诉阶段的尾声。公安机关以何某涉嫌诈骗为由将案件移送检察院审查起诉，检察院也坚持认为本案属于诈骗案，不久便以诈骗罪提起公诉。

       接受委托时，我们从家属口中了解到何某公司的主营业务是现货原油交易。当时（2017年年初）正值国家对各类交易场所进行清理、整顿之际。全国市场内外风声鹤唳，许多平台、公司被取缔、关闭。不少与何某所在公司类似的企业也接连“暴雷”。投资人纷纷涌入公安机关报案。相关刑事案件数量激增。

       案发后，公安机关至上海何某所在的公司共计抓捕了40多人。何某作为公司股东，在起诉时被列为第二被告。由于家属对于案件细节不是很清楚，我们无法在接案时立即作出具体判断。签订委托合同后，我们立即安排了会见工作，向何某了解本案的具体情况。

二、何某公司运营情况

      2014年5月，何某等人成立了A公司（何某占股20%）。2015年11月，何某等人又成立了B公司（何某占股16%）。A、B两家公司实际上是一套班子、两块牌子。B公司成立后，与D市再生资源交易所（以下简称“D交所”）旗下的某会员单位签订了《居间合作协议》，负责为该会员单位招揽客户至D交所平台从事现货原油交易。根据约定，客户在D交所交易产生的手续费、仓息及亏损总额，除去D交所收取的部分手续费外，由会员单位和B公司按照15：85的比例结算。具体交易流程：客户在D交所平台上通过会员单位席位设立投资者账户进行现货原油电子交易，自行选定平台上已设定好的原油规格，设定数量进行双向买卖（买涨或买跌），以原油的即时报价为当前价格，进行虚拟交易，采用做市商制度，以1：50杠杆比例，以T+0的交易方式进行连续交易、保证金交易、对冲交易。

       A、B两家公司在实际经营过程中组建了销售团队。公司为销售团队培训话术。销售员通过打电话或QQ等方式使用统一话术，夸大现货原油投资收益，向客户发送盈利截图等，以引诱客户开户进行投资交易。客户开户后，有分析师进行跟进，给客户提供建议和具体操作策略。分析师主要是让客户加金，或在客户出现亏损时安抚客户，防止客户出金。

       2016年3月至8月，B公司共招揽了90名客户至D交所平台开户投资，入金总额共计约1195万元，违法所得达460多万元。

三、多次沟通无果，检察院以诈骗罪起诉

       辩护人会见何某结束后，立即前往检察院阅卷。本案有66卷卷宗。由于当时电子阅卷还没有普及，辩护团队只能一张一张地用手机拍照。阅卷就花费了两名律师整整两天的时间。我们听取了何某的辩解后，认为本案还是存在较大的辩护空间，因此在阅卷过程中不敢轻易忽略任何一张卷宗材料。

       阅卷结束后，我们首先进行了案例检索，并确定了本案的基本辩护思路——罪轻辩护，努力将罪名从诈骗罪变更为非法经营罪。当时正处于此类案件爆发的阶段。在检索案例的过程中，能够参考的较高级别法院的判决寥寥无几，但其他地区基层法院判决的内容还是可以援引到本案中作为辩护思路参考的。经检索梳理，从全国范围来看，此类案件主要的判决结果无非是诈骗罪和非法经营罪，而各地法院的判决并没有统一标准。认为此类案件属于诈骗案的主要原因有交易平台虚假、骗取客户账户和密码操控交易、直接转移客户资金、修改数据以控制交易行情、制造虚假批文等。而认为此类案件属于非法经营案的主要原因有：交易物品名为现货而实为期货；交易平台未经国家有关主管部门批准而非法经营期货业务，采用保证金制度以集中交易的方式发展客户进行标准化合约交易，允许交易者以对冲平仓的方式了结交易；等等。

       将上述判决思路与本案结合可以发现，本案A、B两家公司虽然存在利用虚假盈利截图诱导客户频繁交易等行为，但这些行为并非法院认定诈骗罪“虚构事实、隐瞒真相”的关键。法院着重关注的是D交所平台是否真实、是否具有可操控性，以及A、B两家公司是否存在骗取客户资金账号控股交易或转移客户资金的行为。显然本案并不存在前述情形。

       随后，我们立即用上述辩护思路结合本案卷宗材料等形成了律师意见，并与检察官进行了多次沟通。虽然辩护人反复强调了本案A、B两家公司所代理的D交所平台系经D市政府审核通过的合法平台、客户投资的交易行情真实、客户出入金自由等问题，但沟通效果并不显著。检察官不肯与辩护人就本案进行深入探讨，我们也无法得知检察官的思路和意见，只能不断输出我方观点、提交书面意见。但无论如何努力，检察机关均坚持认为何某等人的行为构成诈骗罪，并最终以诈骗罪向法院提起公诉。

       从起诉书来看，检察机关认为各被告人的行为构成诈骗罪的主要理由如下：①D交所平台的交易模式为客户和会员单位对赌，D交所收取25%的交易手续费后，剩余部分手续费及客户交易产生的延期费、亏损总额全部返给会员单位，会员单位与B公司按照15：85的比例分成结算；②客户赢利则B公司亏损、客户亏损则B公司赢利；③A、B两家公司的业务员采用话术、发送虚假盈利图、夸大客户收益、谎称公司有专业分析师团队等方式，隐瞒公司赚取客户亏损的事实，引诱客户至D交所投资；④基于前几点赢利模式，公司分析师团队通过交易平台后台掌握客户具体交易情况，引导客户频繁交易、反手操作等，故意造成客户亏损并产生大量手续费，从而骗取客户投资款。

四、先破后立的辩护思路

       拿到起诉书后，我们立刻明白了检察官对于本案的最终症结在于对期货交易中的“保证金制度、集中交易、标准化合约交易、对赌交易、对冲平仓等交易机制”存在误解，并没有真正弄清楚期货交易的交易规则和模式，错误地将期货交易中的交易机制认定为诈骗行为。

       不破不立。我们意识到，如果无法扭转检察官对于期货交易模式的误解，无法让法官在第一时间树立对期货交易模式的基本认识，那么无论我们后期发表多少关于诈骗罪构成要件的辩护观点，均无法让检察官和法官真正理解我们的辩护思路。这是我们所不希望看见的。

       察觉到症结所在后，我们开始着重对期货交易的模式进行梳理，并试图找寻可以对期货交易的模式等进行明确定性的权威的文件。经检索发现，国务院于2012年1月10日发布了国函〔2012〕3号文件：“同意建立由证监会牵头的清理整顿各类交易场所部际联席会议（以下简称联席会议）制度。联席会议不刻制印章，不正式行文，请按照国务院有关文件精神认真组织开展工作”；“联席会议由证监会牵头，发展改革委、科技部、工业和信息化部、公安部、监察部、财政部、国土资源部、环境保护部、农业部、商务部、文化部、人民银行、国资委、工商总局、广电总局、林业局、知识产权局、法制办、银监会、保监会，以及中央宣传部、高法院、高检院等有关单位参加。联席会议召集人由证监会有关负责人担任，各成员单位有关负责人为联席会议成员”。联席会议的主要职责包括“研究清理整顿各类交易场所的相关法律法规和政策文件，提出完善相关法律法规和有关规章制度的意见和建议，提供政策解释，组织制定有关规章”“组织有关部门和省级人民政府对各类交易场所涉嫌违法证券期货交易活动进行性质认定，并由证监会依法出具认定意见”等。

       辩护人敏锐地察觉到，虽然联席会议不刻印章、不正式行文，联席会议出具的相关文件的效力也不及法律法规、司法解释等，无法作为法官的判案依据，但联席会议的成员单位包含了公安部、最高人民法院、最高人民检察院、证监会等部门，故其在期货交易模式认定上具有专业度和权威性，足以影响本案检察官和法官对案件性质的理解和把握。因此，我们从国函〔2012〕3号文件出发整理了国务院及联席会议发布的相关文件（包括：国发〔2011〕38号文件、国办发〔2012〕37号文件、清整联办〔2016〕12号文件、清整联办〔2017〕31号文件等，试图从中整理出本案所需的期货交易模式，从而破除检察官对本案中所涉证券期货交易模式的误解。

五、网络直播直击庭审现场

       本案共有12名被告人。在庭审当天，辩护席加座坐满了律师，旁听席坐满了被告人家属及投资人，案件得到了社会大众的广泛关注，网络平台也同步直播了庭审情况。法院前后进行了两次开庭。在庭审中各名辩护人均从被告人行为不符合诈骗罪构成要件的角度出发为自己的当事人竭力辩护。

       我们作为第二被告人何某的辩护人，首先向法庭介绍了联席会议的成立、发展、组成及地位，目的是为了说明联席会议的专业性和权威性。其次，使用三段论的方法向法庭厘清本案的定性应为“非法期货交易”。以国务院及联席会议文件层面明确的期货交易模式（如保证金制度、分散式柜台交易模式、标准化合约交易）作为大前提，以本案中何某公司的运作模式作为小前提，最终得出了本案所涉交易模式完全符合非法期货交易的特征的结论。再次，从案件客观事实与诈骗罪构成要件的相符性等方面对被告人行为并非诈骗罪进行说理，有效地反驳了公诉机关在起诉书中对“对赌模式”和“反手操作”等概念的错误理解，从而从根本上否定了本案属于诈骗案的定性，并提出被告人行为应变更为“非法经营罪”的辩护意见。主要观点如下：

       我们认为，本案被告人何某不构成诈骗罪，其行为涉嫌非法经营罪。

       首先，为了更好地对本案经营行为进行定性，我们需要先向法庭阐述一下截至现阶段我国对于非法期货交易的清理成果。具体如下：

       2012年1月10日，国务院通过国函〔2012〕3号文件批准设立了联席会议。这是我国目前清理整顿各类交易场所最专业、权威的机构，也是最高决策机构。其成员包括公安部、最高人民法院、最高人民检察院等。2012年2月10日，最高人民法院在《关于人民法院为防范化解金融风险和推进金融改革发展提供司法保障的指导意见》中明确指出：各级人民法院要根据国务院《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）精神，对联席会议所提出的工作部署和政策界限予以充分尊重，积极支持政府部门推进清理整顿交易场所和规范金融市场秩序的工作；要审慎受理和审理相关纠纷案件，防范系统性和区域性金融风险，维护社会稳定。

       联席会议在开展清理行动过程中，总结了几种典型的非法期货交易、违规交易的模式，其中，清整联办〔2016〕12号文件中提到“一些交易场所涉嫌组织开展非法期货活动。这些场所多以白银、原油等大宗商品为交易标的，通过集合竞价、连续竞拍、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易；采用保证金制度，引入10倍、20倍甚至高达50倍的杠杆；通过对冲平仓了结交易，基本无实物交割；引入期货交易的每日无负债交易结算制度、强行平仓制度，行情波动稍大即导致投资者爆仓。这些交易场所不通过自身交易形成价格，而是在境外行情数据基础上加减一定点差提供买卖报价，会员单位与个人为主的投资者进行对赌交易，投资者的亏损即为会员单位盈利”。具体到本案中，公诉人在起诉书中所提到的诈骗行为，如保证金制度、对冲平仓、会员单位与客户对赌等行为，事实上属于非法期货交易行为。

       此外，清整联办〔2017〕31号文件中明确了本案的核心，即本案的交易模式应属于分散式柜台交易——交易场所以做市商模式组织交易活动，也就是交易场所发展会员，会员又发展代理商和居间商，层层招揽客户，再由会员在交易场所发布的境外商品实时价格的基础上加减一定点差提供买卖报价，与客户进行交易。这在本质上是会员与客户对赌，客户亏损，会员就赢利。此模式一般为杠杆交易，合约具有标准化特征。交易场所既不组织商品流通，又不发布商品价格，实为投机炒作平台，对实体经济没有积极作用。显然，本案A、B两家公司的运营模式完全符合分散式柜台交易的特征。该文件同时明确指出：只有存在“操纵，虚设价格行情”的客观事实，才可能被认定为诈骗行为，其他如“违法宣传”、“诱导投资者频繁、重仓交易”（如本案中频繁交易、反手操作赚手续费事宜）属于民事上的欺诈范畴，并不构成刑法上的诈骗罪。同时，该文件附件中指出:分散式柜台交易模式违反了国发〔2011〕38号、国办发〔2012〕37号文件“关于不得采取做市商等集中交易方式进行交易，不得以集中交易方式进行标准化合约交易等规定”，同时还“具备《期货交易管理条例》中‘采用公开的集中交易方式以期货合约为交易标的’的期货交易特征，涉嫌非法期货交易”。根据《期货交易管理条例》之规定，未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。具体到本案中，A、B两家公司未获批准，其行为涉嫌商品现货市场非法期货交易（根据证监办发〔2013〕111号文件，是否构成非法期货交易需由证监局进行认定）。故，辩护人认为本案犯罪行为刑事违法性在于未经有关部门批准而从事非法期货交易，涉嫌非法经营。

       其次，本案被告人何某既没有主观上非法占有的目的，也没有实施任何诈骗行为，其行为不符合诈骗罪的构成要件。从主观层面来说，何某所在的公司系与D交所认可的会员单位签订了《居间合作协议》，何某等人招揽客户投资在主观上是以营利为目的，而非以非法占有客户投资款为目的。从客观层面来说，本案中以下几个客观事实是清晰的：涉案公司及经营团队没有操纵、虚设价格行情的行为；公司明确告知客户该项投资存在杠杆，高收益、高风险并存，需收取手续费、延期费等情况；本案会员单位与客户的对赌状态是无序的、不可控的，被告人亦无法左右盈亏；公司严禁代客操作，所有操作均由客户本人亲自完成；客户出入金完全自由。由此可以看出，本案不存在虚构事实、隐瞒真相的行为，客户亦对投资风险有清晰的认知，没有陷入错误认识。或许业务员在招揽客户、推销产品的过程中存在部分夸大事实的行为，但辩护人认为尚不能达到刑事诈骗的程度。此外，另需要重点阐述清楚的是：反手交易是一种专业期货投资交易方式（交易系统自带按键），有利于投资人交易及赢利，与所谓“反向操作”是完全不同的概念。因此，起诉书指控的所谓“引导客户频繁交易、反手操作等，故意造成客户亏损”的结论是不正确的，系概念混淆下的主观臆断，完全不符合刑事诉讼案件判断结论唯一性原则。

       另外，我们还就涉案数额认定、本案应属于单位犯罪，以及被告人存在的其他法定、酌定从轻、减轻处罚情节等方面发表了辩护意见。庭审结束后，我们向法官提交了书面辩护词、典型案例以及国务院相关文件等材料。

六、法院完全采纳辩护意见

       庭审结束后，法院将案件退回检察院补充侦查，最终，在开庭结束半年后，法院作出了刑事判决书。

       法庭完全采纳了我们的辩护意见，认为公诉机关对于各被告人犯罪行为性质定性错误，应予以纠正，将本案被告人行为定性为非法经营罪。在“本院认为”部分，法院完全采纳了辩护人的思路：首先，指出国务院办公厅、各部委及各省政府等均多次发布文件明确除依法设立的期货交易场所外其他场所不得以做市商方式进行交易。其次，将本案交易模式定性为“变相期货交易”，从本案交易目的、交易对象、交易方式、赢利方式等层面分析了被告人的行为不属于诈骗罪，认为本案A、B两家公司在未经国家有关主管部门批准的前提下招揽客户进行的交易活动实质为组织期货交易活动，是非法经营。再次，认为对于本案是否存在“操纵价格”等事实尚未查清，认定虚构事实、隐瞒真相的证据尚不充分。最终法院判决本案被告人何某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年。

 

承办律师或团队

       陆祺律师，上海市金石律师事务所高级合伙人，2004年开始从事律师工作，在企业刑事合规、金融类犯罪、职务类犯罪刑事辩护及大型民商事诉讼等领域有着丰富的办案经验。曾获得“上海市静安区十佳律师”“上海市静安区优秀刑事辩护律师”等多项荣誉称号。目前担任上海市静安区政协委员、上海市律师协会律协刑事合规业务研究委员会副主任、中国民主建国会静安区区委委员兼总支主委、上海市青年联合会委员、上海市静安区新的社会阶层人士联谊会理事、上海市律师协会执业共同体建设委（维权委）委员。